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刘金锋 陈安桂
随着网络技术的飞速发展，信息的传播越来越轻松和便捷。上网的用户可以易如反掌地把网上的数字化作品复制在硬盘上，或把这些作品的复印件无限制地打印在纸上，或把自己喜爱的作品发到网上，或借助于数字化技术轻而易举地组合加工网上的版权作品。这样，原著作权人的复制权、作品的完整权等权利在网上就受到了强有力的挑战。有关网上作品的侵权诉讼已在我国信息产业相对发达的北京、成都、深圳等地出现，纠纷数量呈上升趋势。区分清楚哪些行为是合理使用，哪些行为构成侵权，已成为摆在法学界和信息业人士面前的一个重大课题。
一、网络作品合理使用的概念及法律特征
合理使用作为一种对著作权权能限制的法律制度，得到了现代各国著作权法的普遍认可，它的法律价值就在于为解决文化信息的全社会共享与权利人的控制使用之间的矛盾提供了崭新的思路和有效的途径。信息高速公路建立的最终目标是使各种信息尽可能为人类共享，而著作权法的目的在于如何对信息控制使用，正确处理二者之间的尖锐矛盾，需要我们对网络作品的合理使用有一个全面的认识。
所谓网络作品的合理使用是指在特定的条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的合法行为。人严格意义来说，未经著作权人的同意且不付报酬的使用他人作品的行为已经构成对著作权的侵犯，之所以法律不认为是侵权行为，称之为"合理使用"，是因为出于社会公众利益的考虑，着眼于全社会文化的发展和提高，体现了一种平衡精神。正如一位学者所言："平衡精神所追求的，实质上是各种冲突因素处于相互协调之中的和谐状态，它包括著作权人权利和义务的平衡，创作者、传播者、使用者三者之间关系的平衡，公平利益与个人利益的平衡。"
网络作品的合理使用有如下法律特征：
第一，合理使用的对象是上网作品，这一点是它区别于其它传统作品合理使用的重要特征。
第二，合理使用未经著作权人同意。有没有经过著作权人的同意是合理使用与许可使用相区别的重要特征。
第三，合理使用有法律依据，它是一种合法的民事事实行为。这是合理使用与侵权使用的重要区别。
第四，合理使用须出于非商业性目的，主要表现为"学习与研究"的目的、"教育"的目的、"批评与评论"的目的等，此类目的盖为公共利益所必需。
第五，合理使用不需要代价。在一般情况下，这种使用不必向著作权人支付报酬，但不得给著作权人造成利益损害，在尽可能的情况下，要指明作用、出处等以示对他人的尊重。
二、网络作品著作权侵权认定的难题
网络作品实际上是一种数字化作品，作品的数字化过程是一种中间技术过程。在这个过程中起主导作用是装置而不是人，装置本身不会具有创造能力，因此作品的数字化过程不会对原作赋予新的创造性，进而不会产生新的作者，其著作权仍然归原作者所有。信息技术的数字化并没有从根本上动摇著作权法的基本原则。
但是应该看到，随着国际互联网络的快速发展，数字化作品传播更为方便快捷，许多网上用户不必说明自己的用户标识和电脑地址，就可以匿名地将信息上网或将网上信息下载到他的硬盘中存储起来。这样，就给著作权的保护制度提出了一系列的难题，其中比较突出的就是网络作品的复制和发行的侵权认定问题，这也是众多的ICP(网络内容服务商)和广大网上读者最为关注的问题。
(一)网络作品复制的侵权认定的困难
数字作品上网传输后，何种行为构成复制呢?根据美国、欧盟和日本的看法，以下行为应视为复制：1、将一作品或邻接权的客体存储在任何一个脱机的数字存储器(比如CD－ROM)中；2、将一作品或邻接权的客体数字化；3、将一印刷品扫描成一数字文档；4、将一数字化文档从某用户的电脑中取出上载到BBS或其他信息服务器上；5、从一BBS或其他信息服务器中下载一数字化文档；6、将一文档从某个电脑网络用户转移到另一个电脑用户；7、存储甚至暂时存储一种作品或邻接权的客体于一电脑存储器(比如随机存储器RAM)中。
复制权是指著作权人制作作品复制件的权利，它是著作权及邻接权的核心。为平衡创作者、传播者、使用者三者的利益，世界上绝大多数国家的著作权法除规定复制权属著作权人外，还规定为个人学习、研究或欣赏之用，可以复制他人的作品，不属于侵权。这一传统规定正面临巨大考验。正如欧盟在1995年发表的《信息社会的著作权和邻接权》绿皮书所指出的那样：著作权法始终处于对科学技术的挑战予以应战的过程中。随着信息资源利用方式的拓展，诸如静电复印技术的出现，音像录制设备的产生，特别是网络技术的发展，使得侵权使用和合法使用的权利界限变得模糊起来。比如，网上用户擅自将网上的版权作品以不同形式存储或复制下来，是用于商业目的或个人参考，其界限更难以划清。所以，发达国家建议对数字环境下的数字作品的各种复制行为严格加以限制。
(二)网络作品发行的侵权认定的困难
发行是向公众提供相当数量的作品的复制件的行为，它包括出售、出租、散发等方式。发行是作品得以广泛传播的重要途径。作品的网络复制传播与文字作品和版刻作品的传统(印刷)复制传播模式有两点不同：一是前者的拷贝在复制期间(同时)发行，发行是复制或发行过程的一部份，后者的复制完成以后发行拷贝；二是前者在传输完成以后，原始拷贝通常仍保存在发送方的电脑内，该拷贝的复制件被输送到接受方的一台或者更多的电脑存储器中，后者的拷贝发行(比如图书发售和录像带租借)是发行者与其拥有的作品拷贝相分离。尽管二者有差异，但从实质上看，网上作品的数字传播行为应视为发行行为，应受发行权的限制。美国即采取了这样的做法，它禁止某一拷贝的所有人在未经著作人许可的情况下向他人传输这一拷贝，因为这种传输可能会构成侵权著作权人发行权的行为，危及著作权人的财产及精神利益。
前不久，轰动一时的六作家状告"首都在线"侵权案以六作家的胜诉而尘埃落定，但它引发的知识界与网站之间关于著作权问题的争端却再也没有停止过。争讼的在于如何看待作品的发行和作品的合理使用问题。按照我国著作权法实施条例第5条第5项的规定，发行是"指为满足公众的合理要求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件。"这一基于传统发行技术的规定在网络时代面临着许多亟待明确的问题：诸如作品数字化后的网上传输能否确认为出租行为呢(假如要求网上用户付费租用网上传输的作品)?若ICP不直接以商业性目的在网上传输他人作品，而吸引广告商在自己的网站作广告取得报酬是否构成侵权?作品在多个私人与一个企业之间的网络传输以及作品仅仅在企业内部网上传输的行为能否视为"个人使用"?如何认定网络作品的使用是合理使用，其标准是什么?等一系列问题需要探讨。这当中，网络作品合理使用标准的确定十分重要，只有明确了这个问题，才能解决对他人作品的使用是否侵权、是否承担责任以如何承担责任的问题。
三、网络作品合理使用之判断标准
各国由于政治、经济、文化的差异，它们所界定的合理使用的认定标准也不尽一致。1841年美国法官JOSEPHSTORY在审理FOLSON诉MARSH一案中提出了著名的合理使用三要素学说：(1)使用作品的性质和目的。即使用他人作品的目的，是为了促进科学文化进步并有益于社会公众，其新作品必须付出创造性的劳动而不是简单的摘抄；(2)引用作品的数量和价值，大量的引用原作或原作的精华部分，不能视为适当；(3)引用对原作市场销售、存在价值的影响程度。由于新作与原作往往是同一题材的创作，新作的出现有可能影响原作的销售市场，或减少其收益，甚至有可能取代原作，因此必须考虑使用的经济后果。日本学者播磨良承等提出了以下的五个识别标准：(1)原作者著述的目的、特征(创作性作品、纪实性作品、诗歌等)；(2)使用者的目的及地位；(3)从使用作品量和质两方面对使用程度的评估；(4)使用作品对著作权人利益的影响；(5)有无剽窃的意图。尽管上述这些标准都是针对印刷作品而言的，但正如我们第二部分所言：网络作品的出现并没有动摇著作权法的基本原则，它对于网络作品同样也是适用的。
在借鉴他国经验的基础上，我们可以提出以下四条标准来衡量对网络作品在使用是否是"合理使用"：第一，使用的目的和性质，包括这种使用是否有商业或者是为了非营利的教育目的。若某两个网上用户为学术研究的需要而在他们之间传输他人作品应视为合理使用，但若某网站间接为商业目的而未经著作权人的同意，擅自将他人作品上网发行应认定的侵权而非合理使用；第二，有关版权作品的性质；如果某版权作品能够带来巨大的经济利益，如畅销书或电影，那么对它们进行复制就要到严格审查；第三，同整个有版权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性：除对他人作品大量抄袭会构成侵权外，即使对作品的一小部份如极为精彩的一小部分复制也可能构成侵权；第四，这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。在作品的"二次使用"中，同一领域同一题材的新作品与原作品构成竞争关系，利用原作品而创造的新作品如对前者的市场地位产生不良影响，一般可推定为使用不合理。
当然，光靠这些抽象的规则还不够，尚需要进一步确定具体的对网络产品合理使用的情形，使传播者和使用者知悉。这就需要我们一方面修订、完善我国著作权法第22条的有关规定，特别是明确"个人使用"的范围；同时，需要在著作权法中增加有关网络信息传播权的规定，规范ICP及相关行业的行为，从而促进网络产业的发展。
(作者单位：炮兵学院政治理论教研室合肥230031)
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